El Supremo Tribunal Federal (STF) de Brasil decidió este miércoles 7 de octubre que los créditos presuntos de ICMS, beneficios fiscales concedidos por los estados sobre el impuesto al valor agregado estatal, no entran en la base de cálculo del PIS y la Cofins, dos contribuciones federales que financian la seguridad social. Por 7 votos contra 4, la Corte rechazó el recurso de la Unión en el caso RE 835.818, de repercusión general, lo que fija un precedente obligatorio para las instancias inferiores y cierra una disputa de más de una década. La derrota puede costar hasta R$16.500 millones (unos US$3.000 millones) a las arcas federales, según una estimación de la Receita Federal citada por InfoMoney.
Mayoría formada con votos de ministros jubilados
La mayoría fue abierta por el relator del caso, Marco Aurélio Mello, en un plenario virtual todavía en 2021, e incluye los votos de Rosa Weber, Ricardo Lewandowski y Luís Roberto Barroso, mantenidos por el reglamento interno incluso después de la salida de esos ministros de la Corte. En la sesión presencial, Cármen Lúcia, Dias Toffoli y Edson Fachin acompañaron la tesis. Votaron a favor de la Unión Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Luiz Fux y Kassio Nunes Marques.
Toffoli cambió el voto que había emitido en el plenario virtual. "Los alegatos orales me convencieron de la necesidad de evolucionar en el entendimiento", justificó, y agregó que gravar los créditos con PIS y Cofins ofende el federalismo al retirar los efectos de la política fiscal adoptada por los estados. Moraes, por su parte, advirtió que el resultado aún puede cambiar en el juicio de recursos procesales, cuando André Mendonça, Cristiano Zanin y Flávio Dino, que todavía no votaron, podrán manifestarse.
En disputa estaba si el crédito presunto de ICMS, que reduce el impuesto estatal que debe una empresa para estimular una actividad, un sector o una región, debe tratarse como ingreso a efectos de las contribuciones federales. El gobierno sostenía que se trata de una ventaja económica que permanece con el contribuyente, a diferencia del ICMS destacado en la factura, que apenas transita por la caja de la empresa antes de ser transferido al estado. "El contribuyente deja de desembolsar un determinado valor y no asume ninguna obligación de restitución o transferencia de ese monto", afirmó Gilmar Mendes. Moraes resumió la posición: "El estado puede renunciar a lo que es suyo, pero no a lo que es de la Unión".
Prevaleció el criterio del relator: el crédito presunto representa una reducción o un reembolso de costos, y no la entrada de riqueza nueva que caracteriza un ingreso. La confederación industrial CNI, que participó del proceso como amicus curiae, argumentó que las empresas consideran esos beneficios en la formación de costos y en las decisiones de inversión, y que la tributación federal vaciaría el contenido económico de los incentivos estatales. Para la abogada tributarista Ana Paula Baruel, socia de Baruel Barreto Advogados, el resultado mantiene coherencia con la llamada "tesis del siglo", el fallo de 2017 que excluyó el ICMS destacado de la base del PIS y la Cofins: los valores que no son ingreso efectivo de la empresa no deben tributar.
En la práctica, la decisión protege la cadena productiva instalada en los estados que conceden el beneficio: el ahorro obtenido con el crédito presunto deja de ser erosionado por tributos federales, lo que tiende a intensificar la disputa entre los gobiernos estatales por inversiones. Del otro lado del mostrador quedan el Tesoro, que pierde una recaudación estimada por la Receita Federal en hasta R$16.500 millones, y el consumidor, que sentirá el efecto de forma indirecta: una menor carga sobre las empresas beneficiadas puede contener los precios, mientras que el agujero en los ingresos federales puede traducirse en recortes de gastos o en la búsqueda de tributos compensatorios.