O Supremo Tribunal Federal decidiu nesta quarta-feira (7) que os créditos presumidos de ICMS, benefícios fiscais concedidos pelos estados, não entram na base de cálculo do PIS e da Cofins, contribuições federais. Por 7 votos a 4, a Corte negou recurso da União no RE 835.818, processo com repercussão geral, e encerrou uma disputa que se arrastava havia mais de uma década. Segundo estimativa da Receita Federal citada pelo InfoMoney, o resultado pode custar até R$ 16,5 bilhões aos cofres federais.
Placar formado com votos de ministros aposentados
A maioria foi aberta pelo relator, Marco Aurélio Mello, em plenário virtual ainda em 2021, e inclui os votos de Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso, mantidos pelo regimento interno mesmo após a saída deles da Corte. No julgamento presencial, Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Edson Fachin acompanharam a tese. Votaram a favor da União Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Kassio Nunes Marques.
Toffoli mudou o voto que havia dado no plenário virtual. "As sustentações orais me convenceram da necessidade de evoluir no entendimento", justificou, acrescentando que tributar os créditos com PIS e Cofins ofende o federalismo ao retirar efeitos da política fiscal adotada pelos estados. Moraes, por sua vez, advertiu que o placar pode vir a ser alterado no julgamento de embargos de declaração, quando André Mendonça, Cristiano Zanin e Flávio Dino, que ainda não votaram, poderão se manifestar.
O ponto em disputa era se o crédito presumido de ICMS, que reduz o imposto estadual devido por uma empresa para estimular uma atividade, um setor ou uma região, deve ser tratado como receita para fins das contribuições federais. A União sustentava que se trata de uma vantagem econômica que permanece com o contribuinte, ao contrário do ICMS destacado na nota fiscal, que apenas transita pelo caixa antes de ser repassado ao estado. "O contribuinte deixa de desembolsar determinado valor e não assume qualquer obrigação de restituição ou repasse deste montante", afirmou Gilmar Mendes. Moraes resumiu a posição: "O estado pode abrir mão do que é dele, mas não do que é da União".
Prevaleceu o entendimento do relator, segundo o qual o crédito presumido representa redução ou ressarcimento de custos, e não ingresso de riqueza nova caracterizador de receita. A CNI, que atuou no processo como amicus curiae, argumentou que empresas consideram esses benefícios na formação de custos e nas decisões de investimento, e que a tributação federal esvaziaria o conteúdo econômico dos incentivos estaduais. Para Ana Paula Baruel, sócia do Baruel Barreto Advogados, o resultado mantém coerência com a chamada "tese do século", julgamento de 2017 em que o STF excluiu o ICMS destacado da base do PIS e da Cofins: valores que não são receita efetiva da empresa não devem ser tributados.
Na prática, a decisão protege a cadeia produtiva instalada nos estados que concedem o benefício: a economia obtida com o crédito presumido deixa de ser corroída por tributos federais, o que tende a reforçar a disputa entre governos estaduais por investimentos. Do outro lado do balcão ficam o Tesouro, que perde uma receita estimada pela Receita Federal em até R$ 16,5 bilhões, e o consumidor, que sente o efeito de forma indireta: menor carga sobre as empresas beneficiadas pode segurar preços, enquanto o rombo na arrecadação federal pode resultar em cortes de gastos ou busca de receitas compensatórias.